Was mit Gewerbe/Gewerbebetrieb oder gewerblich bezeichnet wird, variiert je nach Gesetzeszweck:

1. 1. GewO

Die GewO enthält keine Legaldefinition des Gewerbebegriffs. Die Rechtsprechung hat aber folgende Merkmale entwickelt:

Gewerbe ist jede erlaubte, selbständige, auf Gewinn gerichtete und auf Dauer angelegte Tätigkeit mit Ausnahme der Urproduktion (z.B. Landwirtschaft), der freien Berufe, der Verwaltung eigenen Vermögens (z.B. Vermietung) und der Erbringung von Dienstleistungen höherer Art.

1.1. erlaubt

Davon dass eine Tätigkeit erlaubt ist, spricht man, wenn sie nicht sozial unwertig, d.h. nicht "generell" verboten ist. "Nicht erlaubt" ist eine Tätigkeit damit nicht nur, wenn sie gesetzlich verboten ist (z.B. Hehlerei), sondern auch wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (Vgl.mit gute Sitten).

Beispiele: Als nach heutigem Moralverständnis erlaubt: Prostitution (strittig), Wahrsagerei oder Astrologie. Verboten: Zuhälterei, Betteln.

1.2. selbständig

Selbständig ist grundsätzlich wer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt und das voll unternehmerische Risiko trägt.

1.3. Gewinnerzielungsabsicht

Von Gewinnerzielungsabsicht spricht man, wenn die Tätigkeit darauf abzielt, einen nennenswerten Überschuss über die Selbstkosten zu erwirtschaften. Sollen nur die Selbstkosten gedeckt werden oder überschreitet der Überschuss die Bagatellgrenze nicht scheidet eine Gewinnerzielungsabsicht aus.(BeckOK Gewerberecht-Pielow Rn. 209 f)

Bei der Einstufung kommt es grundsätzlich auf die Absicht und nicht den tatsächlich erwirtschafteten Gewinn an (BVerwGE 19, 61). Allerdings lassen sich aus dem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn Rückschlüsse auf die Frage ziehen, ob der erstrebte Gewinn so geringfügig ist, dass nach dem Gesamtbild der Betätigung ein Bagatellfall vorliegt, der den althergebrachten Vorstellungen über Gewerbe nicht entspricht (Landmann/Rohmer, GewO Rn.58)

1.4. dauerhafte Tätigkeit

Dauerhaft ist jede nachhaltige, planmäßige nicht nur auf gelegentliche, zufällige, vorrübergehende Ziele ausgerichtete Tätigkeit. (BVerwG NJW 77, 772 ).

2. 2. Steuerrecht

Vom gewerberrechtlichen Begriff des Gewerbes ist der steuerrechtliche Begriff abzugrenzen, der aufgrund seiner andersartigen Zielsetzung im Einzelfall zu abweichenden Ergebnissen führen kann:

"Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirstschaft noch als Ausübung eines freien Berufs (...) anzusehen ist." (§ 15 EStG).

Eine Gewerbebtrieb liegt auch vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur Nebenzweck ist. Ein Gewerbe im Sinne des Steuerrechts entfällt aber bei Liebhaberei.