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Der vom BGH entwickelte Drittelteilungsgrundsatz ist vom Bundesverfassungsgericht gekippt worden (BVerfG v. 25.1.2011 Az.1 BvR 918/10). Demzufolge wird eine neue Ehefrau zukünftig den Unterhalt der ersten Ehefrau nicht mehr beeinflussen . Das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf v. 26.5.2011 Az. 7 UF 1/11 = NJW 2011, 3457 ff) rechnet wie folgt:
"1. Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der geschiedenen Ehefrau ist nur auf deren Einkommensverhältnisse sowie auf die des Unterhaltspflichtigen abzustellen (§ 1578 BGB). Die zweite Ehefrau ist nicht im Wege der Dreiteilung in die Bedarfsermittlung aufzunehmen. Unterhaltszahlungen an sie finden daher bei Ermittlung des Bedarfs der geschiedenen Ehefrau keine Berücksichtigung.
2. Erst bei Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist die zweite Ehefrau einzubeziehen. Fließen dem Unterhaltspflichtigen Realsplittingvorteile aus der zweiten Ehe zu, müssen diese dem Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs der zweiten Ehefrau verbleiben. Soweit der Unterhaltspflichtige nicht ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehaltes den Bedarf beider Ehefrauen decken kann, ist dem Vorrang der zweiten Ehefrau dadurch Rechnung zu tragen, dass der ungedeckte Bedarf der vorrangigen Ehefrau sowohl aus dem Bedarf des Unterhaltspflichtigen als auch aus dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu bedienen ist, wobei sich die geschiedene Ehefrau entsprechend ihrer quotalen Teilhabe an dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen an dem Bedarf der zweiten Ehefrau zu beteiligen hat.
3. Den die Abänderung Begehrenden trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er wegen unterbliebener Aufklärung über geänderte Umstände auf Seiten des Berechtigten gehindert war, im Ausgangsverfahren Tatsachen vorzutragen, die objektiv in die abzuändernde Entscheidung hätten einbezogen werden müssen."
Als Ersatz wird weiter vorgeschlagen, zunächst in der 1. Stufe eine unabhängige Bedarfs- und Anspruchsberechnung im jeweiligen Verhältnis unter Berücksichtigung des jeweiligen eheangemessenen, vom Halbteilungsgrundsatz vorgegebenen, Selbstbehalts vorzunehmen und diese anschließend unter Billigkeitsgesichtspunkten in einer 2. Stufe zu korrigieren (Götz/Brudermüller NJW 2011, 801ff). Dabei ist in der 1. Stufe immer zunächst der vorrangige Berechtigte zu berücksichtigen.
Vom Drittelteilungsgrundsatz sprach man, wenn der Bedarf eines Unterhaltspflichtigen und zweier unterhaltsberechtigter Partner (z.B. seinem jetzigen, die Kinder betreuenden, und seinem geschiedenen Gatten) zu gleichen Teilen aus dem Nettoeinkommen aller Beteiligten berechnet wurde. Dabei war darauf zu achten, dass dem Pflichtigen nach Abzug beider Ansprüche der Selbstbehalt verblieb.
Voraussetzung waren gleiche eheliche Lebensverhältnisse. Ob dem zweiten Gatten wegen des Zusammenlebens mit dem Pflichtigen eine Bedarfskürzung vorzunehmen war, war umstritten (ablehnend BGH FamRZ 95, 344).
Lebte die neue Lebensgefährtin bzw. Frau mit dem Berechtigten zusammen war zu Berechnungszwecken von einem Trennungsunterhaltsanspruch auszugehen.
Beispiel: A war mit X 25 Jahre verheiratet, er hat jetzt mit N ein gemeinsames uneheliches Kind. Bereinigtes Einkommen des A nach Abzug des Kindesunterhalts: 2200,-. Bereinigtes Einkommen X 600,-. Bereinigtes Einkommen N 480,-. Gesamteinkommen der drei Beteiligten 3280,-
Die Drittelteilung wurde auf Bedarfsebene auch bei rangverschiedenen anspruchsberechtigten Partnern durchgeführt. Die Rangfolge spielte erst im Mangelfall eine Rolle. Siehe dazu auch unter Mangellfall/Rangfolge.
Die Ansprüche waren aber auf die Summe begrenzt, die nach dem Zweiteilungsgrundsatz zu zahlen gewsen wäre. D.h. es war immer eine Kontrollberechnung durchzuführen, welcher Anspruch bestünde wenn kein zweiter Berechtigter da wäre. Bei der Kontrollberechnung war auch ein Steuervorteil aus einer zweiten Ehe unberücksichtigt zu lassen, d.h. auf Basis von Steuerklasse 1 zu rechnen.
Im Mangelfall und nur dann hatte die Rangfolge des § 1609 BGB eine Bedeutung. Zudem wurde im Mangelfall nicht mit den errechneten Drittelbeträgen sondern mit Einsatzbeträgen weitergerechnet. Und zwar 770,- für allein lebende Anspruchssteller und 560,- für mit dem Pflichtigen zusammen lebende Anspruchsteller.
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