(1) Ist eine zur Zeit des Erbfalls noch nicht gezeugte Person als Erbe eingesetzt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie als Nacherbe eingesetzt ist. Entspricht es nicht dem Willen des Erblassers, dass der Eingesetzte Nacherbe werden soll, so ist die Einsetzung unwirksam.
(2) Das Gleiche gilt von der Einsetzung einer juristischen Person, die erst nach dem Erbfall zur Entstehung gelangt; die Vorschrift des § 84 bleibt unberührt.
Beispiel:
In seinem Testament verfügt E, dass seine Erbe die Kinder seiner Tochter A aus erster Ehe sowie die zu erwartenden Kinder seiner Tochter B
aus zweiter Ehe zu gleichen Teilen erhalten sollen. Als E im Jahr 2015 verstirbt, ist seine Tochter vorverstorben und hat zwei Kinder (I, J) hinterlassen, seine Tochter B hat gerade ihr Studium beendet und ist 28.
Während für die erste Tochter aufgrund Ihres Todes keine Kinder mehr erwarteten werden können, ist dies für die zweite Tochter unklar. Bleibt die zweite Tochter kinderlos, bekommen die Enkel aus erster Ehe das Erbe allein. Bekommt die zweite Tochter Kinder wäre das Erbe aufzuteilen, entsprechend sind die Enkel aus erster Ehe Vorerben und aufschiebend bedingte Vollerben und die ungezeugten Kinder Nacherbe, damit das Erbe diesen erhalten bleibt.
D.h. bis der Nacherbfall, Tod B, eintritt, sind I und J Vorerben. Verstirbt die B ohne Kinder, werden I und J Vollerben. Gebiert B ein Kind, ist dieses bis zu ihrem Tod Nacherbe und wird dann gemeinsam mit I und J anteilig Vollerbe.
Gegenbeispiel:
Meine Tochter M wird enterbt. Der Pflichtteil bleibt mit dem vorhandenen Bargeld, dem vorhandenen Gold, den Häusern in H. abgegolten. Das noch verbleibende Vermögen kann nur noch an leibliche Nachkommen meiner Kinder in Eigentum übergehen. Sollten keine leiblichen Kinder vorhanden sein, fällt alles dem C.-Verband zu." (Sachverhalt aus: OLG Köln Beschl. v. 13. 12. 1991 Az. 2 Wx 33/91)
In diesem Fall kam es auf § 2101 BGB nicht an, da dass aufgrund einer Wortlautauslegung dazu kam, dass hier nur die zum Zeitpunkt des Erbfalles bereits geborenen Nachkommen gemeint waren.
Für eine Einsetzung noch nicht gezeugter Personen schlägt das OLG die Formulierung
