1. Problem

Eine Rückforderung für nach rückwirkender Abänderung zuviel gezahltem Unterhalt kommt grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in Betracht. Der Berechtigte kann sich bei Unterhalt aber regelmäßig auf Entreicherung berufen.

Zum Ausschluss der Einrede der Entreicherung genügt die Stellung eines Abänderungsantrags oder der Hinweis "Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung" nicht den Anforderungen an das Kennen nach § 819 Abs.1 S. 1 BGB und der Begriff Rechtshängigkeit in § 818 Abs. 4 BGB bezieht sich auf den Prozess mit dem die Herausgabe der Bereicherung begehrt wird, so dass eine direkte Anwendung hier ausscheidet.

2. alte Rechtslage

Vor der Einführung des FamFG kamen folgende Maßnahmen in Betracht:

2.1. Rückforderungsklage

Erhebung einer Rückforderungsklage gemeinsam mit der Abänderungsklage um die verschärfte Haftung ab Rechtshängigkeit herbeizuführen (BGH NJW 2000, 740, 742 f), dabei ist im Antrag der zurückzuzahlende Unterhalt genau zu beziffern (OLG Köln FamRZ 2002, 39).

2.2. Angebot als Darlehen

Einstellung der Unterhaltszahlung und Neuangebot als Darlehen (BGH NJW 2000, 740, 742 f).

3. neue Rechtslage

Der Ausweg aus dem Dilemma bietet § 241 FamFG, der den Abänderungsantrag einer Klage auf Rückzahlung des Geleisteten gleichstellt.

(BGH NJW 2000, 740, 742 f): "Die Frage einer ungleichen Risikoverteilung zu Lasten des im Nachhinein zu Unrecht in Anspruch genommenen Unterhaltsschuldners hat der Senat verneint. Er hat den Schutz des Unterhaltsschuldners ausreichend dadurch gewährleistet gesehen, dass dieser mit Erhebung der negativen Feststellungsklage den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung verbinden können (vgl. Senat, NJW 1983, 1330 = LM § 323 ZPO Nr. 33 = FamRZ 1983, 355), ferner dadurch, dass er alsbald nach der Unterhaltsleistung und ohne Rücksicht auf die vorherige Aufhebung des Titels eine isolierte Klage auf künftige Rückzahlung erheben oder die negative Feststellungsklage bzw. Abänderungsklage mit dieser Rückforderungsklage verbinden könne (§§ 258, 260 ZPO). Möglich ist in diesen Fällen auch die Gewährung der Überzahlung als zins- und tilgungsfreies Darlehen, verbunden mit der Verpflichtung, auf Rückzahlung zu verzichten, falls es beim zugesprochenen Unterhalt bleibt. Der Unterhaltsberechtigte ist nach Treu- und Glauben verpflichtet, sich auf eine solche Gestaltung einzulassen (BGHZ 93, 383 = NJW 1985, 1072 = LM § 818 IV BGB Nr. 8 und BGHZ 118, 183 = NJW 1992, 2415 = LM H. 1/1993 § 812 BGB Nr. 231, sowie BGH, NJW 1998, 2433 = LM H. 9/1998 § 820 BGB Nr. 4).

(...)

Eine Abkehr hiervon hält der Senat nicht für gerechtfertigt.